La liberté d’expression du salarié

Il y a lieu de rappeler que le salarié jouit de la liberté d’expression, garantie par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et par l’article 11 de la Déclarations des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.

Et aux termes de l’article L. 1121-1 du Code du travail:

« Nul ne peut être apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

Ainsi, la liberté d’expression d’un salarié peut se traduire par la possibilité qu’il a de s’exprimer sur le travail qu’il effectue, de proposer des améliorations de ses conditions de travail, d’exprimer son opinion, de critiquer l’entreprise sur un lieu privé.

La liberté d’expression se concilie, bien évidemment avec l’obligation de loyauté inhérente au contrat de travail du salarié, qui se manifeste par un devoir de réserve, une obligation de discrétion et de non-concurrence envers son employeur.

1- Nullité de licenciement et liberté d’expression (Cass. Soc. 19 mai 2016 n°15-133111) 

Un analyste programmateur a été licencié pour faute grave au motif d’un abus manifeste de son droit d’expression.

Ledit salarié avait adressé à l’ensemble des salariés concernés par un projet d’accord un courrier électronique dans lequel il critiquait ce projet dans les termes suivants : »Lamentable supercherie », il avait accusé la direction de l’entreprise de procéder à un « chantage » qui « relève davantage d’une dictature que d’une relation de travail loyal ».

La Cour de cassation a relevé l’absence d’abus de liberté d’expression du salarié et a considéré que pour apprécier la gravité des propos tenus par un salarié, il fallait tenir compte du contexte dans lequel ces propos avaient été tenus, de la publicité, que leur avait donné le salarié et des destinataires des messages. La Cour d’appel avait relevé que les propos incriminés avaient été tenus, dans un message destiné à des salariés et représentants syndicaux à propos de la négociation d’un accord collectif pour défendre les droits susceptibles d’être remis en cause.

Des ces seuls motifs, le salarié n’avait pas abusé de sa liberté d’expression.

2- Nullité d’un licenciement : liberté de témoigner (Cass. Soc. 29 octobre 2013 n°12-22447)

Un salarié avait été licencié pour faute grave après une mise à pied conservatoire, l’employeur lui reprochait d’avoir rédigé une attestation mensongère destinée à être produite dans le cadre d’un litige prud’homal concernant un autre salarié et d’avoir informé de cette démarche des collègues de travail.

L’arrêt énonce que licenciement ne repose pas sur une atteinte à la liberté de témoigner, qui est une garantie fondamentale, garantie d’une bonne justice, et qu’il n’y a pas lieu de l’annuler. Car, selon la Cour d’appel, au regard de la lettre de licenciement, le salarié a été licencié pour avoir rédigé une fausse attestation et informé ses collègues de travail de son intention de témoigner en faveur d’un autre salarié, en donnant ainsi une publicité à son opposition envers sa direction.

La Cour de cassation, au visa des articles 6 et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, a cassé l’arrêt de la Cour d’appel pour violation par celle-ci des articles susvisés.

En effet, par un arrêt en date du 29 octobre 2013, publié au Bulletin, la Cour de cassation a privilégié le droit à la liberté d’expression, prévu et protégé par l’article 10 de la CESDH et le droit à un procès équitable (article 6 CESDH).

3- Abus dans la liberté d’expression du salarié : restriction proportionnée au but recherché (Cass. soc. 14 janvier 2014 n°12-27284)

La Cour de cassation a illustré, dans un arrêt les limites apportées à la liberté d’expression.

Elle a estimé que les restrictions peuvent être apportées à la liberté d’expression pour assurer la protection de la réputation et des droits d’autrui, dés lors que ces restrictions sont proportionnées au but recherché. En l’occurence, une transaction comportait l’engagement réciproque de cesser tout propos critique et dénigrant vis-à-vis de l’employeur, et ce dans une limite de 18 mois. Afin de mettre fin à une intense polémique médiatique entretenue par le salarié après son licenciement.

Ce dernier a été condamné à des dommages et intérêts pour cet abus.

4- Facebook et les limites à la liberté d’expression 

79 % des internautes français sont inscrits à au moins un réseau social, selon une étude Médiamétrie et  2/3 d’entre eux  se connectent tous les jours. (Source : lexpansion.com)

Facebook est le premier réseau social en France.

Se pose le problème de l’utilisation de facebook par certains salariés pour  critiquer leur hiérarchie et leur condition de travail.

L’avènement des réseaux sociaux et de Facebook en particulier, vient bouleverser le cadre juridique fixé par le célèbre arrêt Nikon, qui a permis de reconnaître aux salariés le respect de l’intimité de leur vie privée sur leur lieu de travail.

En effet, avec Facebook se pose le problème des propos tenus en dehors du temps de travail sur un ordinateur personnel et qui sont accessibles par un grand nombre de personnes, dépassant le cercle d’amis.

Depuis 2010, les juridictions se sont prononcées sur les limites de la liberté d’expression sur facebook et sur le caractère public ou non des propos tenus sur Facebook.

Pour beaucoup de juridictions, Facebook est un espace public.

2- Le 19 novembre 2010le Conseil de Prud’hommes de Boulogne-Billancourt a validé le licenciement pour faute d’une salarié pour « avoir porté atteinte à l’autorité et à la réputation de sa supérieure hiérarchique ». Les propos tenus sur Facebook avec une personne qui « a choisi dans le paramètre de son compte, de partager sa page Facebook avec « ses amis et leurs amis », permettant ainsi un accès ouvert » n’étaient pas des échanges privés.

Le Conseil de Prud’hommes a considéré que « ce mode d’accès à Facebook dépasse la sphère privée ».(CPH Boulogne-Billancourt, 19 nov. 2010, n°10-853)

3- La Cour d’appel de Besançon, le 15 novembre 2011, a condamné une salariée pour avoir « tenu des propos diffamants, insultants et offensants  » envers son employeur via Facebook, tels que « cette boîte me dégoûte (…) cette boîte de merde ».

Les juges du fond considèrent que le réseau Facebook « au regard de sa finalité et de son organisation, comme un espace public, qu’il appartient à celui qui souhaite conserver la confidentialité de ses propos tenus sur Facebook d’apporter de restrictions offertes par les fonctionnalités du réseau. (CA de Besançon, 15 nov. 2011, N°10/02642)

4- Le 17 janvier 2012, le Tribunal correctionnel  de Paris , a condamné pour délit des propos tenus sur Facebook.

La Chambre correctionnelle du Tribunal de Grande Instance de Paris a condamné un représentant du personnel et un délégué syndical pour injure publique. Les propos tenus étaient les suivants: »journée de merde, temps de merde, boulot de merde, chefs de merde … ».

Les juges ont rappelé que, conformément à l’article 29 al.2 de la loi du 29 juillet 1881, l’injure se définit comme « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait ». 

Les juges ont précisé que « les expressions incriminés excèdent les limites de la critique admissible, y compris lorsqu’elle s’exerce dans un cadre syndical, par l’utilisation de mots ou de termes insultants ou injurieux voire vexatoires démontrant en eux-mêmes l’intention de nuire et portant clairement atteinte à la dignité des personnes ».

Et en l’absence d’une position tranchée, il convient de constater que si les réseaux sociaux sont devenus de nouveaux moyens de communication, le salarié doit faire preuve de prudence, lorsqu’il tient des propos publiés sur un mur ouvert au public et sur un mur ouvert qu’aux seuls amis. Même dans ce dernier cas, il n’est pas certain que la confidentialité soit assurée.

5- Les lanceurs d’alerte

En France, le droit d’alerte est une extension de la liberté d’expression et relève historiquement du droit du travail. Son but est de protéger le salarié alertant sur des crimes ou des faits illégaux.

En effet, l’article L. 1132-3-3 du Code du travail (créé par la loi du 6 décembre 2013) dispose que : »

Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. 

En cas de litige relatif à l’application du premier alinéa, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu’elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».

Le 8 novembre 2016, l’Assemblée nationale a définitivement adopté le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dit « Sapin 2 », ainsi que la proposition de loi organique relative à la compétence du Défenseur des droits pour l’orientation et la protection des lanceurs d’alerte.

Ils prévoient notamment une protection inédite en France pour les lanceurs d’alerte.

Ainsi, au chapitre II, intitulé « de la protection des lanceurs d’alerte », à l’article 6 A, le lanceur est définit comme :

« Un lanceur d’alerte est une personne physique qui signale, dans l’intérêt général, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime, un délit ou une violation grave et manifeste de la loi ou du règlement dont il a eu personnellement connaissance.

Les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client sont exclus du régime de l’alerte défini par le présent chapitre.

Une personne faisant un signalement abusif engage sa responsabilité sur le fondement de l’article 226-10 du code pénal et de l’article 1382 du code civil« .

Production en justice de courriels du salarié émanant ou à destination de sa messagerie personnelle : immixtion de l’employeur dans la vie privée du salarié

Dans un récent et intéressant arrêt de la Cour d’appel de Montpellier, les juges ont été amenés à se prononcer sur la recevabilité des courriels du salarié émanant et à destination de sa messagerie personnelle, produits par l’employeur dans le cadre d’une action en justice.

Une salariée, travaillant au sein d’une association sportive, a été licenciée pour faute lourde aux motifs suivants (extrait de la lettre de licenciement):

« Nous avons récemment découvert que vous avez entretenu des correspondances régulières sous forme d’e-mails ainsi que des relations téléphoniques, avec des personnes extérieures qui sont en conflit judiciaire direct avec le District, il s’agit plus particulièrement de notre ancien salarié G…, licencié pour faute grave au mois de septembre 2007 et de son avocat. Au-delà du fait que ces communications ont eu lieu depuis votre poste et donc pendant votre travail, vous avez volontairement agi contre les intérêts de votre employeur le District Rhône Durance. En effet, il suffit de relever que les e-mails que vous avez envoyés à l’avocat de Y…G… mentionnaient l’objet : « affaire Y…G… ». Ceci démontre de manière indiscutable que vous vous êtes immiscée dans le conflit qui oppose votre employeur à M André C… et donc contre les intérêts de votre employeur, le District Rhône-Durance.

Ces faits sont d’une extrême gravité et sont incompatibles avec votre obligation de réserve rappelée dans votre contrat de travail. (Article 6).

De surcroît, vous aviez pris la peine de m’écrire le 14 septembre 2007, sans que je vous l’aie demandé, pour affirmer que vous n’aviez aucun contact avec Y…G…. Pourtant, quelques jours plus tard, vous communiquiez avec lui et son avocat. Nous constatons donc aujourd’hui qu’en plus des agissements précités, vous nous aviez menti. »

Pour l’employeur, les échanges de courriels du salarié avec un ancien salarié en litige avec l’association et son avocat seraient incompatibles avec l’obligation contractuelle de réserve de la salariée et témoignaient de sa volonté de nuire aux intérêts de son employeur.

Avant l’action prud’homale, l’employeur avait obtenu l’autorisation du Président du Tribunal de grande instance, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, d’accéder, en présence d’un huissier, aux courriers électroniques contenus dans la messagerie personnelle de la salariée à partir de son ordinateur professionnel.

Le salarié contestait son licenciement, soutenant que la lettre de licenciement faisait état de faits relevant de sa vie privée.

  • La décision des juges du fond

La Cour d’appel de Montpellier a infirmé le jugement du Conseil de prud’hommes d’Avignon et a rappelé de manière très précise, la jurisprudence s’agissant des correspondances des salariés.

« Il convient de rappeler que selon la jurisprudence :

  • Les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié les a identifiés comme étant personnels (Cass. soc., 18 oct. 2006, no 04-48.025).
  • Des courriels et fichiers intégrés dans le disque dur de l’ordinateur mis à disposition du salarié par l’employeur ne sont pas identifiés comme personnels du seul fait qu’ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié (Cass. soc., 19 juin 2013, no 12-12.138).
  • Cette présomption s’applique également aux appareils périphériques externes reliés à l’ordinateur comme une clé USB connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur, en sorte qu’elle est présumée être utilisée à des fins professionnelles (Cass. Soc. 12 févr. 2013, no 11-28.649)
  • Toutefois, le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l’intimité de sa vie privée, celle-ci impliquant en particulier le secret des correspondances (Cass. soc., 2 oct. 2001, no 99-42.942).
  • L’employeur ne peut, sans méconnaître le respect dû à la vie privée du salarié, se fonder sur le contenu d’une correspondance privée pour sanctionner son destinataire (Ch. Mixte, 18 mai 2007, no 05-40.803)
  • Ainsi, l’envoi d’un courriel par le salarié, de sa messagerie personnelle et en dehors du temps et du lieu de travail, à l’adresse électronique personnelle d’un collègue de travail, ce qui confère à ce message un caractère purement privé, ne constitue pas un manquement à son obligation de loyauté envers son employeur, car, un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en application des articles L. 1121-1 du Code du travail et 9 du Code civil, justifier un licenciement disciplinaire que s’il constitue un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail (Cass. Soc. 26 janv. 2012, no 11-10.189)
  • Egalement, les messages électroniques litigieux obtenus par la société Y car ils avaient été envoyés par erreur sur une ancienne adresse de messagerie de M. X… et qu’il s’agissait d’une adresse personnelle distincte de l’adresse professionnelle dont celui-ci disposait pour les besoins de son activité au service de la société Y, la Cour d’appel en a exactement déduit que ces messages électroniques devaient être écartés des débats, peu important à cet égard que leur contenu fût en rapport avec l’activité professionnelle de M. X leur production en justice portait atteinte au secret des correspondances (Cass com 16 avril 2013 no12-15657)
  • Ayant constaté que les messages électroniques litigieux provenaient de la messagerie personnelle de la salariée distincte de la messagerie professionnelle dont celle-ci disposait pour les besoins de son activité, la Cour d’appel en a exactement déduit que ces messages électroniques devaient être écartés des débats en ce que leur production en justice portait atteinte au secret des correspondances (Cass.soc 26 janvier 2016 no14-15360)
  • Même si les données émises ou reçues à partir d’un support professionnel sont présumées telles, l’employeur ne peut produire leur contenu à l’occasion d’une procédure judiciaire si elles relèvent du domaine de la vie privée du salarié (Cass. Soc. 18 oct. 2011, no 10-25.706)
  • L’employeur peut toutefois, s’il justifie d’un motif légitime lié à la protection de ses droits, obtenir une ordonnance du juge permettant à un huissier de justice de prendre connaissance des mails identifiés comme personnels par le salarié et d’en dresser procès-verbal, le respect de la vie personnelle du salarié ne constituant pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne, pour conserver des preuves de faits ou en établir l’existence, procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicités (Cass. soc. 23-5-2007 no 05-17.818, Cass. soc. 10 6-2008 no 06-19.229). »

Les juges ont distingué les situations suivantes :

  • « les correspondances professionnelles en raison de leur contenu et celles présumées comme telles en raison du support professionnel utilisé,
  • les correspondances privées, précisément identifiées comme telles par le salarié, malgré leur dépôt sur un support professionnel,
  • celles provenant d’une messagerie personnelle du salarié distincte de la messagerie professionnelle, ou celles dont il est destinataire sur sa messagerie personnelle ».

Les juges ont ainsi précisé que si l’employeur avait un libre accès aux correspondances professionnelles, il devait saisir le juge pour accéder, avant tout procès, à celles mentionnées dans un support professionnel mais « indiquées comme privées afin qu’une ventilation soit opérée par un officier ministériel ».

En revanche, selon les juges du fond, bénéficient d’une protection assimilable à celles des lettres postales les correspondances entre le salarié et un autre salarié ou un tiers à l’entreprise, émanant ou à destination de la messagerie personnelle dudit salarié.

En l’espèce, l’association a sollicité du Président de grande instance d’Avignon, en application de l’article 145 du Code de procédure civile, de pouvoir accéder au sein du système informatique de l’employeur, à la boite personnelle du salarié, d’en tirer un état et de l’annexer au procès verbal.

Il résulte du procès verbal de constat dressé par l’huissier de justice, que l’huissier s’est déplacé dans les locaux de l’entreprise et dans le bureau du directeur administratif où fut convoquée la salariée, celle-ci a saisi son login et son mot de passe pour accéder par connexion à un site internet gérant sa propre messagerie personnelle qui n’a aucun lien avec le système informatique de l’association.

De plus les personnes identifiées, telles que retranscrites par l’huissier, font apparaître les mots « affaire C… ». Or il s’agissait d’un ancien salarié de l’association, occupant les fonctions de conseiller technique départemental et licencié, mais que la salariée en question avait assisté lors de l’entretien préalable devant le Comite Directeur. D’autres messages sont relatifs à des courriels expédiés ou reçus d’un cabinet d’avocats.

Pour les juges du fond, il s’agit donc d’une immixtion de l’employeur dans la vie privée de cette salariée.

Les juges ont également relevé que la salariée, « ayant assisté précédemment ce salarié lors d’un entretien préalable, pouvait être légitimement en contact régulier avec l’avocat de celui-ci compte tenu de son rôle à cette occasion. Cette immixtion de l’employeur portait ainsi atteinte à l’indépendance de la fonction du conseiller du salarié, ou du salarié de l’entreprise qui l’assure par substitution en accord avec l’employeur, alors que l’indépendance de ce dernier doit être entière et sans possibles représailles pour assumer intégralement et effectivement la tâche qui lui incombe ».

Dans ces conditions, les juges ont conclu que les preuves produites par l’employeur, qui s’appuie sur le constat d’huissier, ne peuvent être accueillies, et les correspondances invoquées doivent être écartées, sans qu’il soit nécessaire de rechercher si les faits invoqués sont prescrits. Ainsi les agissements invoqués par l’employeur ne peuvent être retenus.

(Cour d’appel de Montpellier 8 juin 2016 n°15/04823)

Les infractions sur internet : la compétence du juge français

Dans un arrêt en date du 12 juillet 2016, publié au Bulletin, la Chambre criminelle a confirmé la décision de la Cour d’appel, qui a rappelé les éléments attribuants la compétence au juge français, lorsqu’une infraction est commise sur Internet.

En l’espèce, Mme X de nationalités américaine et japonaise et sa soeur Mme A  de nationalité japonaise, toutes deux domiciliées au Japon, ont fait citer M. Y. de nationalité sud-africaine, devant la juridiction française, en l’occurence, le Tribunal correctionnel, du chef de diffamation publique envers des particuliers. En raison de deux textes en langue anglaise mis en ligne sur un site internet américain.

Les premiers juges se sont déclarés incompétents. Les parties civiles ont ainsi interjeté appel du jugement.

La Cour d’appel a confirmé la décision des juges du premier degré aux motifs que : » si les infractions de presse sont réputées commises en tout lieu où les propos incriminés ont été reçus, lorsque ces derniers ont été diffusés sur le réseau internet, la compétence territoriale du tribunal français saisi, qui ne saurait être universelle, ne peut être retenue que si les pages du site les contenant sont à destination du public français. (…) ni les propos, en langue anglaise, qui visent des personnes de nationalité japonaise et/ ou américaine domiciliées au Japon et portent sur des événements qui se sont déroulés dans ce pays, ni le site internet américain sur lequel ils ont été mis en ligne par une personne qui n’était pas de nationalité française, ne sont orientés vers le public français, peu important que ce site soit accessible depuis le territoire national. »

La Cour de cassation adopte la même position que les juges du fond, en ce qu’elle a affirmé que : » dès lors qu’en l’absence de tout critère rattachant au territoire de la République les propos incriminés, la circonstance que ceux-ci, du fait de leur diffusion sur le réseau internet, aient été accessibles depuis ledit territoire ne caractérisait pas, à elle seule, un acte de publication sur ce territoire rendant le juge français compétent pour en connaître ». 

(Cass. Ch. Crim. 12 juillet 2016 n°15-86645)

La loi travail : nouveau cadre au licenciement pour motif économique

La loi « relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels » a été promulguée le 8 août 2016, publiée au Journal officiel du 9 août 2016 et s’applique à partir du 10 août 2016.

Le Conseil constitutionnel a validé l’essentiel du texte le 4 août 2016.

La loi travail comporte des mesures importantes portant sur la durée du travail et les congés. Elle modifie les règles en matière de négociation collective; elle donne un nouveau cadre au licenciement pour motif économique; elle crée le compte personnel d’activité (CPA) et aménage le compte personnel de formation (CPF). En matière de santé au travail, elle supprime la visite médicale d’embauche et modifie les règles de constatation de l’inaptitude.

La nouvelle loi prévoit la réécriture du code du travail en deux ans, avec de nouvelles subdivisions du code en trois niveaux: ce qui relève de l’ordre public, c’est-à-dire des dispositions auxquelles on ne peut pas déroger. Ce qui est ouvert à la négociation collective, à savoir des dispositions mises en place par le biais d’accord d’entreprise ou de branche. Et enfin, les dispositions supplétives, qui sont des dispositions applicables en l’absence d’accord d’entreprise ou de branche.

Concernant plus précisément, les nouvelles dispositions du code du travail sur le licenciement économique, à l’instar de la réforme sur le droit des contrats, il ne s’agit qu’une codification d’une jurisprudence bien établie.

Sur la définition du licenciement pour motif économique: article 67 de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016

Il est précisé dans l’actuel article L. 1233-3 du Code du travail, qu’un licenciement économique pouvait être prononcé en cas de suppression ou transformation d’un emploi ou de modification d’un élément essentiel du contrat de travail refusée par le salarié, causée par des difficultés économiques ou des mutations technologiques.

En effet,  l’article L. 1233-3 du Code du travail, tel que modifié par la loi n°2008-596 du 25 juin 2008, dispose que :

« Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. 

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11et suivants, résultant de l’une des causes énoncées au premier alinéa ».

Toutefois, à partir du 1er décembre 2016, deux nouvelles causes de licenciement économique, qui sont déjà consacrées par les juges, seront intégrées dans le Code du travail, à savoir :

  • la réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité,
  • Et la cessation d’activité de l’entreprise.

Il est à noter que les juges peuvent retenir d’autres causes de licenciement qui ne sont pas prévues dans le code du travail.

– Par ailleurs, la loi précise que la matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les juges considèrent déjà que l’existence des difficultés économiques s’apprécie au niveau de l’entreprise et non d’un établissement ou d’une activité.

Ainsi, si une entreprise fait partie d’un groupe, les difficultés économiques s’apprécient au niveau du secteur d’activité du groupe et s’il s’agit d’un groupe international, doivent également être prises en compte les sociétés du secteur d’activité situées à l’étranger.

– Aussi, la loi encadre la notion de  « difficultés économiques « . Ainsi, l’alinéa 2 du nouvel article L. 1233-3 du Code du travail est ainsi rédigé :

« 2° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. 

« Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à : 
« a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; 
« b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; 
« c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; 
« d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ».

En somme, tel qu’il ressort des dispositions de l’article 67 de la loi n°2016-1088, le nouvel article L. 1233-3 du Code du travail, relatif au licenciement pour motif économique, est ainsi rédigé :

« I.-L’article L. 1233-3 du même code est ainsi modifié : 

1° Après le mot : « consécutives », la fin du premier alinéa est ainsi rédigée : « notamment : » ; 
2° Après le premier alinéa, sont insérés dix alinéas ainsi rédigés : 
« 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. 
« Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à : 
« a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; 
« b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; 
« c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; 
« d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 
« 2° A des mutations technologiques ; 
« 3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 
« 4° A la cessation d’activité de l’entreprise. 
« La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise. » ; 
3° A la fin du second alinéa, la référence : « premier alinéa » est remplacée par la référence : « présent article ». 
II.-Le présent article entre en vigueur le 1er décembre 2016 »

(Loi n°2016-1088 du 8 août 2016, art. 67)

 

La qualité de co-employeur

Un salarié a été engagé en qualité de directeur d’usine par une société X France, filiale française d’une société X SSA, société de droit italien appartenant à un groupe italien.

La société X France ayant été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce, le salarié a été licencié pour motif économique le liquidateur judiciaire.

Le salarié a saisi la juridiction prud’homale pour voir fixer au passif de la société X France une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le CGEA a mis en cause la société X SSA en tant que co-employeur du salarié.

Selon les juges du fond, les sociétés X France et X SSA ont la qualité de co-employeurs et ils les ont condamné solidairement au paiement d’une somme à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour d’appel a retenu que X SSA détient quasiment en totalité le capital social de la société française, que l’ensemble des directeurs généraux et directeurs d’usine sont des salariés du groupe X et même de X SSA qui règlent leurs rémunérations, que non seulement les dirigeants mais aussi de nombreux salariés disposant de responsabilités fonctionnelles importantes au sein de l’entreprise sont mis à disposition et payés par le groupe, que le président du groupe est également président de X France tandis que les responsables administratif et financier et responsable de la logistique étaient mis à disposition par le groupe, que les accords annuels sur les salaires et la durée du travail étaient conclus par les dirigeants du groupe ou des mandataires mis à la disposition par le groupe.

Le salarié seul directeur qui ait été salarié par la société française, et ayant en charge les ressources humaines, était toujours assisté par un représentant du groupe pour signer les accords liés aux négociations annuelles obligatoires, que la société X SSA s’est engagée au cours du redressement judiciaire à prendre en charge le financement du plan de sauvegarde de l’emploi et a co-signé le protocole de fin de grève, que la société X SSA négociait les contrats pour l’ensemble du groupe avec les sous-traitants du premier niveau puis les répartissait au sein de ses filiales en fonction de leur capacité à produire ses équipements, que les clients n’étaient pas attitrés à la société X France mais gérés directement par le groupe, que X France ne disposait ni d’un service commercial ni d’un service recherche-développement en sorte que tant au niveau de la recherche de nouveaux marchés ou encore des négociations d’achat, c’est le groupe qui assurait toutes les fonctions.

Cependant, pour la Cour de cassation, dans un arrêt du 6 juillet 2016, publié au Bulletin, a prédiqué qu’ hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur, à l’égard du personnel employé par une autre, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrerune confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

Et selon la Haute juridiction, en statuant comme elle a faite, alors que le fait que les dirigeants de la filiale proviennent du groupe et agissent en étroite collaboration avec la société mère, que la politique du groupe déterminée par la société mère ait une incidence sur la politique de développement ou la stratégie commerciale et sociale de sa filiale et que la société mère se soit engagée au cours du redressement judiciaire à prendre en charge le financement du plan de sauvegarde de l’emploi ne pouvaient suffire à caractériser une situation de co-emploi, la Cour d’appel a violé les dispositions de l’article L. 1221-1 du Code du travail.

L’article L. 1221-1 du Code du travail dispose que : « Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter« .

(C.cass. Ch. Soc. 6 juillet 2016 n°14-26541) 

Dans un arrêt rendu la même date, la Cour de cassation donne une illustration d’une situation de co-emploi (Cass. soc. Ch. soc. 6 juillet 2016 n°15-15481 à 15-15545 ):

« La société 3 Suisses France faisait partie du groupe 3 Suisses International lequel était détenu à 51 % par le groupe de droit allemand Otto.

Le groupe 3 Suisses International était structuré en quatre domaines d’activité dont le commerce à destination des particuliers exercé par la société Commerce BtoC, laquelle contrôlait plusieurs enseignes et sociétés dont la société 3 Suisses France.

A partir du mois de décembre 2010, la société 3 Suisses France a réuni son comité d’entreprise en vue de la présentation d’un projet de réorganisation emportant la fermeture des espaces boutiques et le licenciement économique de l’ensemble des salariés qui y travaillaient.

Soixante cinq des salariés licenciés en janvier 2012 dans le cadre de ces fermetures ont contesté la validité de ces licenciements pour insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi et demandé la condamnation in solidum des sociétés 3 Suisses France, 3 SI Commerce, anciennement dénommée 3 SI BtoC, et Argosyn, anciennement dénommée 3 Suisses International.

Les sociétés font grief aux arrêts de les condamner in solidum à verser aux salariés une indemnité au titre de la nullité du licenciement.

La Cour d’appel a relevé qu’au moment de la réorganisation, la société 3 SI Commerce anciennement dénommée Commerce BtoC se confondait totalement avec la société 3 Suisses International, dont elle n’était qu’une émanation et n’avait pour objet que de faciliter la transformation de la société 3 Suisses France et des autres sociétés du domaine en de simples  » business unit  » relevant directement du groupe.

Que la distinction de la société Commerce BtoC avec la société 3 Suisses international était particulièrement malaisée comme en atteste le fait que les contrats d’assistance, mis en oeuvre par la société Commerce BtoC, avaient été conclus avec la société 3 Suisses international.

Que cette réorganisation a conduit à une immixtion de la société BtoC dans la gestion économique et sociale de la société 3 Suisses France par le transfert de ses équipes informatiques, comptables et surtout de ressources humaines notamment dans la formation, la mobilité et le recrutement.

Qu’ainsi au cours d’une réunion du comité d’entreprise le 10 novembre 2010, tant le directeur général de la société 3 Suisses France et membre du comité de direction BtoC que le directeur des ressources humaines de la société et du domaine BtoC rappelaient que ce dernier disposait d’un pouvoir permanent pour agir dans toutes les sociétés relevant de ce domaine dont la société 3 Suisses France.

Que ce même directeur mentionnait au cours de cette réunion que l’organisation du recrutement était centralisée afin qu’il puisse disposer d’une vision globale de tous les postes à pourvoir dans le domaine, la société 3 Suisses France étant totalement dépossédée de son pouvoir de recrutement ; qu’il qualifiait de cabinet de recrutement le service ressources humaines BtoC, devenu le seul interlocuteur par l’effet d’une délégation de fait dans ce secteur par la société 3 Suisses France afin que son dirigeant ne s’occupe plus désormais que de l’opérationnel ; qu’en outre la société Commerce BtoC, prenait en charge tous les problèmes de nature contractuelle, administrative et financière rencontrés par la société 3 Suisses France au moyen de son service comptabilité clients et bancaire dont le contrôle s’exerçait jusqu’aux feuilles de caisse mensuelles que les responsables des espaces 3 Suisses France devaient transmettre régulièrement à ce service ; qu’enfin, c’est le service juridique de la société 3 Suisses international qui a substitué la société 3 Suisses France dans ses démarches auprès du parquet à l’occasion des poursuites pénales engagées contre des hôtesses prévenues de détournement d’argent au préjudice de la société 3 Suisses France et a été amené à intervenir pour dénoncer les contrats conclus avec les retoucheuses à l’occasion de la fermeture des espaces.

Selon la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par les sociétés, qu’en l’état de ces constatations, la Cour d’appel a ainsi caractérisé, au delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activité et de direction se manifestant par une immixtion des sociétés 3 Suisses International devenue Argosyn et Commerce BtoC devenue 3 SI Commerce dans la gestion économique et sociale de la société 3 Suisses France. »