La qualité de co-employeur

Un salarié a été engagé en qualité de directeur d’usine par une société X France, filiale française d’une société X SSA, société de droit italien appartenant à un groupe italien.

La société X France ayant été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce, le salarié a été licencié pour motif économique le liquidateur judiciaire.

Le salarié a saisi la juridiction prud’homale pour voir fixer au passif de la société X France une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le CGEA a mis en cause la société X SSA en tant que co-employeur du salarié.

Selon les juges du fond, les sociétés X France et X SSA ont la qualité de co-employeurs et ils les ont condamné solidairement au paiement d’une somme à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour d’appel a retenu que X SSA détient quasiment en totalité le capital social de la société française, que l’ensemble des directeurs généraux et directeurs d’usine sont des salariés du groupe X et même de X SSA qui règlent leurs rémunérations, que non seulement les dirigeants mais aussi de nombreux salariés disposant de responsabilités fonctionnelles importantes au sein de l’entreprise sont mis à disposition et payés par le groupe, que le président du groupe est également président de X France tandis que les responsables administratif et financier et responsable de la logistique étaient mis à disposition par le groupe, que les accords annuels sur les salaires et la durée du travail étaient conclus par les dirigeants du groupe ou des mandataires mis à la disposition par le groupe.

Le salarié seul directeur qui ait été salarié par la société française, et ayant en charge les ressources humaines, était toujours assisté par un représentant du groupe pour signer les accords liés aux négociations annuelles obligatoires, que la société X SSA s’est engagée au cours du redressement judiciaire à prendre en charge le financement du plan de sauvegarde de l’emploi et a co-signé le protocole de fin de grève, que la société X SSA négociait les contrats pour l’ensemble du groupe avec les sous-traitants du premier niveau puis les répartissait au sein de ses filiales en fonction de leur capacité à produire ses équipements, que les clients n’étaient pas attitrés à la société X France mais gérés directement par le groupe, que X France ne disposait ni d’un service commercial ni d’un service recherche-développement en sorte que tant au niveau de la recherche de nouveaux marchés ou encore des négociations d’achat, c’est le groupe qui assurait toutes les fonctions.

Cependant, pour la Cour de cassation, dans un arrêt du 6 juillet 2016, publié au Bulletin, a prédiqué qu’ hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur, à l’égard du personnel employé par une autre, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrerune confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

Et selon la Haute juridiction, en statuant comme elle a faite, alors que le fait que les dirigeants de la filiale proviennent du groupe et agissent en étroite collaboration avec la société mère, que la politique du groupe déterminée par la société mère ait une incidence sur la politique de développement ou la stratégie commerciale et sociale de sa filiale et que la société mère se soit engagée au cours du redressement judiciaire à prendre en charge le financement du plan de sauvegarde de l’emploi ne pouvaient suffire à caractériser une situation de co-emploi, la Cour d’appel a violé les dispositions de l’article L. 1221-1 du Code du travail.

L’article L. 1221-1 du Code du travail dispose que : « Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter« .

(C.cass. Ch. Soc. 6 juillet 2016 n°14-26541) 

Dans un arrêt rendu la même date, la Cour de cassation donne une illustration d’une situation de co-emploi (Cass. soc. Ch. soc. 6 juillet 2016 n°15-15481 à 15-15545 ):

« La société 3 Suisses France faisait partie du groupe 3 Suisses International lequel était détenu à 51 % par le groupe de droit allemand Otto.

Le groupe 3 Suisses International était structuré en quatre domaines d’activité dont le commerce à destination des particuliers exercé par la société Commerce BtoC, laquelle contrôlait plusieurs enseignes et sociétés dont la société 3 Suisses France.

A partir du mois de décembre 2010, la société 3 Suisses France a réuni son comité d’entreprise en vue de la présentation d’un projet de réorganisation emportant la fermeture des espaces boutiques et le licenciement économique de l’ensemble des salariés qui y travaillaient.

Soixante cinq des salariés licenciés en janvier 2012 dans le cadre de ces fermetures ont contesté la validité de ces licenciements pour insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi et demandé la condamnation in solidum des sociétés 3 Suisses France, 3 SI Commerce, anciennement dénommée 3 SI BtoC, et Argosyn, anciennement dénommée 3 Suisses International.

Les sociétés font grief aux arrêts de les condamner in solidum à verser aux salariés une indemnité au titre de la nullité du licenciement.

La Cour d’appel a relevé qu’au moment de la réorganisation, la société 3 SI Commerce anciennement dénommée Commerce BtoC se confondait totalement avec la société 3 Suisses International, dont elle n’était qu’une émanation et n’avait pour objet que de faciliter la transformation de la société 3 Suisses France et des autres sociétés du domaine en de simples  » business unit  » relevant directement du groupe.

Que la distinction de la société Commerce BtoC avec la société 3 Suisses international était particulièrement malaisée comme en atteste le fait que les contrats d’assistance, mis en oeuvre par la société Commerce BtoC, avaient été conclus avec la société 3 Suisses international.

Que cette réorganisation a conduit à une immixtion de la société BtoC dans la gestion économique et sociale de la société 3 Suisses France par le transfert de ses équipes informatiques, comptables et surtout de ressources humaines notamment dans la formation, la mobilité et le recrutement.

Qu’ainsi au cours d’une réunion du comité d’entreprise le 10 novembre 2010, tant le directeur général de la société 3 Suisses France et membre du comité de direction BtoC que le directeur des ressources humaines de la société et du domaine BtoC rappelaient que ce dernier disposait d’un pouvoir permanent pour agir dans toutes les sociétés relevant de ce domaine dont la société 3 Suisses France.

Que ce même directeur mentionnait au cours de cette réunion que l’organisation du recrutement était centralisée afin qu’il puisse disposer d’une vision globale de tous les postes à pourvoir dans le domaine, la société 3 Suisses France étant totalement dépossédée de son pouvoir de recrutement ; qu’il qualifiait de cabinet de recrutement le service ressources humaines BtoC, devenu le seul interlocuteur par l’effet d’une délégation de fait dans ce secteur par la société 3 Suisses France afin que son dirigeant ne s’occupe plus désormais que de l’opérationnel ; qu’en outre la société Commerce BtoC, prenait en charge tous les problèmes de nature contractuelle, administrative et financière rencontrés par la société 3 Suisses France au moyen de son service comptabilité clients et bancaire dont le contrôle s’exerçait jusqu’aux feuilles de caisse mensuelles que les responsables des espaces 3 Suisses France devaient transmettre régulièrement à ce service ; qu’enfin, c’est le service juridique de la société 3 Suisses international qui a substitué la société 3 Suisses France dans ses démarches auprès du parquet à l’occasion des poursuites pénales engagées contre des hôtesses prévenues de détournement d’argent au préjudice de la société 3 Suisses France et a été amené à intervenir pour dénoncer les contrats conclus avec les retoucheuses à l’occasion de la fermeture des espaces.

Selon la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par les sociétés, qu’en l’état de ces constatations, la Cour d’appel a ainsi caractérisé, au delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activité et de direction se manifestant par une immixtion des sociétés 3 Suisses International devenue Argosyn et Commerce BtoC devenue 3 SI Commerce dans la gestion économique et sociale de la société 3 Suisses France. »

Diffamation : condamnation du directeur de publication d’un site internet

1Jugement de la 17e Chambre du Tribunal de grande instance de Paris du 11 mai 2016 : diffamation publique pour diffusion d’une information non vérifiée.

Les juges ont condamné solidairement la société éditrice d’un site internet et le directeur de publication à réparer le préjudice causé par la diffamation publique envers un particulier.

Ils ont relevé que les défendeurs ne pouvaient pas se prévaloir de l’excuse de bonne foi pour justifier ces propos diffamatoires en raison du « manque de prudence dans l’expression au regard de l’absence de tout élément de nature à établir une quelconque enquête sur la réalité de l’information » reprise d’un autre journal.

      – Les faits

La demanderesse, ancienne participante à une émission de « télé-réalité »Nice People, invitée à une Pink Party, s’y est rendue avec un chaton teint, d’une teinture éphémère, en rose vif après avoir recueilli l’avis favorable d’un vétérinaire.

Des associations de défense des animaux ont dénoncé l’utilisation de ce petit chat et le Daily Mail annonçait sa mort du fait de cette teinture. Un site internet mettait en ligne un article intitulé : « Une candidate de téléréalité teint son chat en rose, il meurt d’une intoxication. » précédé du chapeau suivant : « Le mannequin russe E. L. est accusée d’avoir causé la mort de son chat. La coloration rose qu’elle lui avait fait appliquer il y a plusieurs mois l’’aurait intoxiqué. » et ainsi libellé :
«  L’affaire suscite l’émoi parmi les défenseurs des animaux. Selon une information diffusée par le Daily Mirror, le chat d’E. L., principalement connue pour sa participation à la téléréalité Nice People en 2003, serait mort à cause d’une teinture rose appliquée sur son pelage blanc. 
Une excentricité réalisée en septembre dernier pour une soirée jet-set baptisée « pretty in pink party, et qui avait déjà provoqué la colère des associations de défenses des animaux. (…) Seulement l’animal est tombé gravement malade avant de décéder il y a quelques jours. Selon son vétérinaire, le matou serait mort d’une intoxication due à cette coloration, à force de se lécher les poils ».

        – Sur le caractère diffamatoire des propos incriminés

Le Tribunal rappelle les éléments constitutifs de la diffamation publique, à savoir:

« que l’article 29, alinéa 1er, de la loi sur la liberté de la presse définit la diffamation comme « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé » ledit fait devant être suffisamment précis pour pouvoir faire, sans difficulté, l’objet du débat sur la preuve de sa vérité organisé par les articles 35, 55 et 56 de la loi. Ce délit, qui est caractérisé même si l’imputation est formulée sous une forme déguisée, dubitative ou par voie d’insinuations, doit être apprécié en tenant compte des éléments intrinsèques et extrinsèques au support en cause, à savoir, en l’espèce, tant du contenu même des propos que de leur contexte, se distingue ainsi de l’injure, que l’alinéa 2 du même article 29 définit comme « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait », comme de l’expression de considérations purement subjectives. »

Le Tribunal rappelle également l’excuse de bonne foi que peut invoquer le défendeur, à savoir :

« les imputations diffamatoires peuvent être justifiées lorsqu’il est démontré que leur auteur a agi de bonne foi, et notamment qu’il a poursuivi un but légitime, étranger à toute animosité personnelle, et qu’il s’est conformé à un certain nombre d’exigences, en particulier de sérieux de l’enquête ainsi que de prudence dans l’expression ».

Or, en l’espèce, les juges ont relevé que les défendeurs ne pouvaient pas se prévaloir de l’excuse de bonne foi pour justifier ces propos diffamatoires.

Au motif qu’ : » aucun élément n’est produit à l’appui de l’existence d’une quelconque enquête relative à la réalité de la mort du petit chat que la demanderesse avait fait teindre en rose, la seule référence à un article du Daily Mirror annonçant cette mort, étant insuffisante compte tenu du caractère affirmatif des propos tenus dans cet article. Le manque de prudence dans l’expression au regard de l’absence de tout élément de nature à établir une quelconque enquête sur la réalité de l’information diffusée sur le Daily Mirror, ne permet pas d’accorder au directeur de la publication le bénéfice de la bonne foi ».

2- Arrêt de la Cour d’appel de Lyon 1e chambre civile du 10 mai 2016 

La Cour d’appel, statuant sur renvoi de la Cour de cassation, a considéré que le directeur de publication ne pouvait “se prévaloir de sa bonne foi, dès lors qu’il ne justifiait d’aucune enquête préalable sérieuse” et “qu’il s’’était abstenu de toute intervention (…) en dépit des courriers qui lui avaient été adressés à plusieurs reprises par le conseil de l’appelante, mises à part quelques modérations effectuées avec retard et de manière partielle sur certains messages

La Cour a condamné solidairement une association et le directeur de publication de son site internet mettant à disposition du public un forum permettant l’expression des internautes sur les difficultés et litiges qu’ils rencontrent après avoir commandé un bien ou une prestation, notamment à l’occasion du commerce en ligne en raison de la publication de plusieurs messages diffamatoires à l’encontre d’une société ayant pour activité la diffusion d’annonces immobilières.

Liberté d’expression du salarié : nullité du licenciement

Un salarié a été engagé en qualité d’analyste programmeur.

Il a été licencié pour faute grave au motif d’un abus manifeste de son droit d’expression. Il a saisi la juridiction prud’homale pour demander la nullité de son licenciement et la condamnation de l’employeur à lui payer diverses sommes à ce titre. 

La Cour d’appel a prononcé la nullité du licenciement et a condamné l’employeur à payer au salarié diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail. L’employeur a formé un pourvoi en cassation.

Le salarié avait adressé à l’ensemble des salariés concernés par un projet en vue de l’harmonisation des statuts collectifs du personnel et aux représentants syndicaux de l’entreprise, un courrier électronique dans lequel il critiquait ce projet d’accord, il avait ainsi notamment qualifié le projet d’accord de « lamentable supercherie », avait accusé la direction de l’entreprise de procéder à « un chantage » qui « relève davantage d’une dictature que d’une relation de travail loyale » et d’« actions sournoises et expédiées » et avait comparé le directeur du personnel à un « vendeur de cuisines » cherchant à « vendre sa sauce ».

Selon la Cour d’appel, les termes de ce courrier électronique n’excédaient pas le droit d’expression du salarié, au motif que le salarié démontrait, par la production de courriers antérieurs échangés avec l’employeur, qu’il s’était « arrogé » une liberté de ton que l’employeur avait « supportée sans protester ».

Les juges du fond ont retenu que les propos du salarié contenus dans ce courrier électronique n’ont pas excédé le droit d’expression, au motif que « la forme des critiques, même vives, ne peut être dissociée des critiques sur le fond » et que ces propos « n’étaient destinés qu’à éclairer d’autres salariés concernés par le même projet d’harmonisation et à défendre des droits pouvant être remis en cause ».

La Cour de cassation a rejoint la position des juges du fond, en relevant l’absence d’abus de la liberté d’expression du salarié :

« Mais attendu qu’après avoir rappelé à juste titre que pour apprécier la gravité des propos tenus par un salarié il fallait tenir compte du contexte dans lequel ces propos avaient été tenus, de la publicité que leur avait donné le salarié et des destinataires des messages, la Cour d’appel, qui a relevé que les propos incriminés avaient été tenus dans un message destiné à des salariés et représentants syndicaux à propos de la négociation d’un accord collectif pour défendre des droits susceptibles d’être remis en cause, a pu déduire de ces seuls motifs que le salarié n’avait pas abusé de sa liberté d’expression« .

(Cass. soc. 19 mai 2016 n°15-12311)

Clause de mobilité: l’impact du refus du salarié d’exécuter son préavis sur son nouveau lieu de travail

Dans un récent arrêt rendu par la Cour de cassation et publié au Bulletin, du 31 mars 2016, les hauts magistrats ont décidé, au visa de l’article L. 1234-5 du Code du travail, que : » le refus d’un salarié de poursuivre l’exécution de son contrat de travail en raison d’un simple changement des conditions de travail décidé par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction rend ce salarié responsable de l’inexécution du préavis qu’il refuse d’exécuter aux nouvelles conditions et le prive des indemnités compensatrices de préavis et de congés payés afférents. »

Autrement dit, si le salarié refuse d’exécuter son préavis sur son nouveau lieu de travail en application d’une clause de mobilité, il ne perçoit pas les indemnités de préavis, ni les congés payés afférents.

Rappel sur la clause de mobilité

1- Il y a lieu de rappeler que pour être valable la clause de mobilité doit définir avec précision la zone géographique à laquelle elle s’applique. A savoir, si l’employeur décide de modifier le lieu d’activité, ce dernier devra indiquer le champ d’application géographique précis, comme « un autre établissement du groupe« , la liste des départements

2- Si la clause de mobilité est appliquée, la mutation du salarié est considérée comme un changement de conditions de travail, ainsi son accord n’est pas nécessaire, car la décision relève du pouvoir de direction de l’employeur.

3- Toutefois, l’application de ladite clause doit être exécutée de bonne foi, c’est-à-dire, qu’elle doit se faire dans l’intérêt de l’entreprise. A défaut, le licenciement du salarié qui refuse la mutation, peut être considéré comme sans cause réelle et sérieuse.

Le refus du salarié de la modification de son lieu de travail

1- Si la clause de mobilité est appliquée dans l’intérêt de l’entreprise et que le salarié refuse la modification de son lieu de travail, il peut être licencié. Sauf, si sa convention collective est plus favorable, en ce qu’elle exige l’accord du salarié avant toute mutation.

2- Toutefois, le salarié peut invoquer l’atteinte à sa vie personnelle et familiale et dans ce cas, le refus de sa mutation peut être jugé légitime. Sauf si l’employeur arrive à prouver que cette atteinte est justifiée par les missions à accomplir et ainsi proportionnée au but poursuivi.

3- Si le salarié refuse sa mutation, et que celle-ci est légitime, le salarié est ainsi licencié et l’employeur peut exiger du salarié qu’il exécute son préavis sur le nouveau lieu de travail. Et en cas de refus de ce dernier, il ne percevra pas d’indemnités de préavis, ni de congés payés.

(Cass. Soc. 31 mars 2016 n° 14-19711)

Le logiciel créé par le salarié

L’article L. 113-9 alinéa 1er du Code de la propriété intellectuelle dispose que : « Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur document créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer ».

 Il ressort de cet article que les droits sur les logiciels sont dévolus automatiquement à l’employeur, contrairement au régime de droit d’auteur applicable aux créations littéraires et artistiques des salariés.

L’employeur est titulaire des droits patrimoniaux sur le logiciel (4) à condition que, le logiciel soit original (1), qu’il ait été créé par un ou plusieurs employés (2) et dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur (3).

  • Un logiciel original

 Les juges ont longtemps lié l’originalité d’un logiciel à l’empreinte personnelle du ou des créateur(s) du logiciel. Mais, depuis un célèbre arrêt de la Cour de cassation siégeant en assemblée plénière, l’apport intellectuel personnalisé est dorénavant exigé pour déterminer l’originalité d’un logiciel :

« Ayant souverainement estimé que l’auteur de logiciels déterminés avait fait preuve dans leur réalisation d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en oeuvre d’une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée, une Cour d’appel, qui retient ainsi que ces logiciels portaient la marque de l’apport intellectuel de leur auteur, justifie légalement sa décision de ce chef ».

(Cass. ass. Plén. 7 mars 1986, n°83-10477)

 Pour certains, cette conception d’originalité « met l’accent sur le travail, élément personnel à un salarié mais nécessairement commun à une équipe voire à l’entreprise ». Ce qui explique l’existence de la spécificité du régime de droit d’auteur applicable à cet œuvre de l’esprit.

  • Créé par un ou plusieurs employés

 Il faut entendre par « employé », tel qu’il a été considéré par les juges, celui qui exerce dans l’entreprise ses fonctions dans le cadre d’un contrat de travail.

Autrement dit, il s’agit d’une personne qui se trouve dans un lien de subordination juridique à l’égard de son employeur, dans le cadre d’un contrat de travail.

Ainsi, le créateur indépendant d’un logiciel ou l’entrepreneur développant un logiciel dans le cadre d’un contrat de commande reste soumis aux dispositions de droit commun sur les droits d’auteur.

  • Créé dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions de l’employeur

 Le régime spécifique à la dévolution des droits sur les logiciels s’applique lorsque la création est postérieure au contrat de travail.

Le logiciel doit avoir été créé dans l’exercice des fonctions du ou plusieurs employés, ou d’après les instructions de leur employeur.

Comme pour les brevets, les juges ont considéré qu’un logiciel créé par un salarié en dehors de ses heures de travail à l’aide du matériel de l’employeur est la propriété de ce dernier, car il a été élaboré avec son concours. (CA Nancy 13 sept. 1994)

  • Les droits patrimoniaux sur les logiciels dévolus à l’employeur

L’article L. 113-9 du Code de la propriété intellectuelle permet à l’employeur de se voir céder automatiquement les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation, créés par un ou plusieurs employés.

« Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires », c’est-à-dire que les parties au contrat de travail sont libres d’aménager la dévolution du droit patrimonial à l’employeur et de limiter l’exercice du droit moral du salarié.

Ainsi, la cession porte sur les droits d’auteur et non sur le logiciel lui-même, ce qui comprend le droit conformément aux dispositions de l’article L.122-6 du Code de la propriété intellectuelle :

  • à la reproduction permanente ou provisoire d’un logiciel en tout ou partie par tout moyen et sous toute forme,
  • à la traduction, l’adaptation, l’arrangement ou toute autre modification d’un logiciel et la reproduction du logiciel en résultant,
  • la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d’un logiciel par tout procédé. Toutefois, la première vente d’un exemplaire d’un logiciel dans le territoire d’un Etat membre de la Communauté européenne ou d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen par l’auteur ou avec son consentement épuise le droit de mise sur le marché de cet exemplaire dans tous les Etats membres à l’exception du droit d’autoriser la location ultérieure d’un exemplaire.

Le salarié conserve son droit moral, comme pour les autres œuvres de l’esprit. Toutefois, les dispositions de l’article L. 121-7 du Code de la propriété intellectuelle viennent poser des limites à ce droit moral, en effet il est précisé que : « Sauf stipulation contraire plus favorable à l’auteur d’un logiciel, celui-ci ne peut :

1° S’opposer à la modification du logiciel par le cessionnaire des droits mentionnés au 2° de l’article L. 122-6, lorsqu’elle n’est préjudiciable ni à son honneur ni à sa réputation ;

2° Exercer son droit de repentir ou de retrait.

Par ailleurs, il a été jugé qu’un salarié qui viole les dispositions de l’article susvisé, en permettant à des concurrents de commercialiser son logiciel, commet un acte de concurrence déloyale, mais il se rend aussi coupable de contrefaçon, ce qui est constitutif d’une faute lourde justifiant son licenciement.

 

Non-concurrence à l’issue du contrat

Dans deux récents arrêts, publiés au Bulletin, la Chambre sociale de la Cour de cassation apportent d’importantes précisions en matière d’application de la clause de non-concurrence.

1- La Renonciation à la clause de non-concurrence à la date du départ effectif du salarié  (Cass. Soc. 21 janvier 2015 n°13-24471) 

Un salarié a été engagé en qualité de directeur régional par une société. Il a été muté auprès d’une autre société, suivant un avenant, lequel stipulait une clause de non-concurrence dont l’employeur pouvait se libérer, soit à tout moment au cours de l’exécution du contrat, soit à l’occasion de sa cessation, sous réserve de notifier sa décision par lettre recommandée au plus tard un mois suivant la notification de la rupture du contrat de travail. Il a été licencié et dispensé d’effectuer son préavis. Son employeur l’a libéré  de la clause de non concurrence, un mois après son licenciement.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt de la Cour d’appel au visa des dispositions de l’article 1134 du Code civil, en affirmant qu’:

« En cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise ; qu’il en résulte que l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires« .

Selon la Haute juridiction, la Cour d’appel a violé l’article susvisé. Car, les juges du fond ont débouté le salarié de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, aux motifs que dès lors que le délai contractuel avait été respecté, c’est-à-dire que la levée était intervenue moins d’un mois après la lettre de licenciement et que le salarié était toujours en période de préavis même s’il avait été dispensé de son exécution et qu’il était rémunéré, il n’y a pas lieu de considérer que ladite levée, conforme aux stipulations contractuelles, aurait été tardive.

En somme, la renonciation à la clause de non-concurrence doit intervenir au plus tard à la date du départ effectif du salarié, en cas de dispense de préavis, peu importe l’existence de dispositions conventionnelles contraires.

2- La clause de non-concurrence permettant à l’employeur de renoncer à tout moment à son application est jugée nulle dans son ensemble (Cass. Soc. 2 décembre 2015 n°14-19029)

La Cour d’appel a déclaré illicite la clause de non-concurrence, a condamné l’employeur au paiement d’une somme à titre de dommages-intérêts de ce chef et l’a débouté de sa demande en paiement de la somme forfaitaire en cas de non respect de cette clause.

Selon les juges du fond, la clause particulière par laquelle l’employeur se réserve la faculté de renoncer à tout moment avant ou pendant la période d’interdiction aux obligations convenues dans la clause de non-concurrence et ainsi de ne plus être tenu au versement de la contrepartie financière prévue, doit être annulée dans son ensemble.

La Cour de cassation a rejoint les juges du fond dans leur raisonnement, selon lequel une clause qui réservait à l’employeur la faculté de renoncer à tout moment, avant ou pendant la période d’interdiction, aux obligations qu’elle faisait peser sur le salarié, laisser ce dernier dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler. Les juges du fond en ont exactement déduit que cette clause devait être annulée dans son ensemble.

En somme, la clause permettant à l’employeur de renoncer à tout moment à son application doit être annulée dans son ensemble.